Alors que les règles déontologiques des professions médicales et des auxiliaires médicaux sont très similaires, les professions de chirurgien-dentiste et de pédicure-podologue connaissent, en matière déontologique, une particularité. Il s’agit de l’interdiction de s’installer dans une résidence professionnelle quittée récemment par un confrère. Dans un délai de deux ans pour les dentistes et de douze mois pour les pédicures podologues.
Toutefois, une chambre disciplinaire a récemment jugé cette interdiction inconventionnelle et en a donc écarté l’application.
Il convient de rappeler le principe de la primauté du droit de l’Union européenne et son effet direct (A), avant d’expliquer en quoi l’interdiction faite aux chirurgiens-dentistes et aux pédicures podologues de s’installer dans une résidence professionnelle quittée récemment par un confrère est contraire au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et doit donc toujours être écartée (B).
Sur la primauté du droit de l’Union européenne sur le droit national et sur l’effet direct du droit de l’Union européenne
Il importe de rappeler d’une part que la jurisprudence Costa contre ENEL, rendue le 15 juillet 1964 par la Cour de justice des communautés européennes, qui consacre la prééminence du droit de l’Union, affirme que :
ATTENDU QUE LA PREEMINENCE DU DROIT COMMUNAUTAIRE EST CONFIRMEE PAR L’ARTICLE 189 AUX TERMES DUQUEL LES REGLEMENTS ONT VALEUR « OBLIGATOIRE » ET SONT « DIRECTEMENT APPLICABLES DANS TOUT ETAT MEMBRE » ;
QUE CETTE DISPOSITION, QUI N’EST ASSORTIE D’AUCUNE RESERVE, SERAIT SANS PORTEE SI UN ETAT POUVAIT UNILATERALEMENT EN ANNIHILER LES EFFETS PAR UN ACTE LEGISLATIF OPPOSABLE AUX TEXTES COMMUNAUTAIRES ;
ATTENDU QU’IL RESULTE DE L’ENSEMBLE DE CES ELEMENTS, QU’ISSU D’UNE SOURCE AUTONOME, LE DROIT NE DU TRAITE NE POURRAIT DONC, EN RAISON DE SA NATURE SPECIFIQUE ORIGINALE, SE VOIR JUDICIAIREMENT OPPOSER UN TEXTE INTERNE QUEL QU’IL SOIT, SANS PERDRE SON CARACTERE COMMUNAUTAIRE ET SANS QUE SOIT MISE EN CAUSE LA BASE JURIDIQUE DE LA COMMUNAUTE ELLE-MEME ;
QUE LE TRANSFERT OPERE PAR LES ETATS, DE LEUR ORDRE JURIDIQUE INTERNE AU PROFIT DE L ‘ORDRE JURIDIQUE COMMUNAUTAIRE, DES DROITS ET OBLIGATIONS CORRESPONDANT AUX DISPOSITIONS DU TRAITE, ENTRAINE DONC UNE LIMITATION DEFINITIVE DE LEURS DROITS SOUVERAINS CONTRE LAQUELLE NE SAURAIT PREVALOIR UN ACTE UNILATERAL ULTERIEUR INCOMPATIBLE AVEC LA NOTION DE COMMUNAUTE ; (CJCE, 15 juil. 164, Costa c. ENEL, Aff. 6/64).
D’autre part, le juge national est tenu d’appliquer le droit de l’Union fut-ce au détriment du droit national (Cour de cassation, 24 mai 1975, Jacques Vabre ; Conseil d’Etat, 20 octobre 1989, Nicolo).
La question à trancher est donc de savoir quelles conséquences emporte, à l’égard du droit français, une contradiction entre le droit de l’Union et le droit interne.
Le Conseil d’Etat, confronté à des cas similaires, a déjà eu l’occasion de statuer à maintes reprises :
« les stipulations d’un traité ou d’un accord régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution peuvent utilement être invoquées à l’appui d’une demande tendant à ce que soit […] écartée l’application d’une loi […] incompatibles avec la norme juridique qu’elles contiennent, dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir » (CE, Ass. 11 avr. 2012, n° 322326)
Par conséquent, la contrariété d’un dispositif français à des normes supra nationales doit conduire à ce que la norme française soit écartée.
C’est ainsi que le Conseil d’Etat a récemment jugé, en matière disciplinaire, que l’interdiction générale et absolue de la publicité pour les médecins et les chirurgiens-dentistes était contraire à l’article 56 du TFUE et, devait, comme tel, être écartée (Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, 416948 & Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 06/11/2019, 420225).
On précisera, à cet égard, que les juridictions ne peuvent interpréter la norme française dans un sens qu’elles estimeraient conforme aux exigences du droit européen, à peine de dénaturer les textes.
Le juge ne peut qu’écarter les textes inconventionnels, à charge pour le législateur ou le pouvoir réglementaire de prendre ses responsabilités, d’abroger le texte écarté et d’adopter un nouveau texte conforme aux exigences du droit européen.
Par conséquent le juge disciplinaire ne peut qu’écarter tout texte réglementaire qu’il jugerait contraire au TFUE.
Sur la contrariété des articles R4127-278 et R4322-88 du code de la santé publique aux articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
Sur les textes énonçant l’interdiction faite aux chirurgiens-dentistes et aux pédicures podologues
S’agissant des chirurgiens-dentistes, l’article R4127-278 du code de la santé publique prévoit que :
« Le chirurgien-dentiste ou toute société d’exercice en commun, quelle que soit sa forme, ne doit pas s’installer dans l’immeuble où exerce un confrère sans l’agrément de celui-ci ou, à défaut, sans l’autorisation du conseil départemental de l’ordre.
Il est interdit de s’installer à titre professionnel dans un local ou immeuble quitté par un confrère pendant les deux ans qui suivent son départ}}, sauf accord intervenu entre les deux praticiens intéressés ou, à défaut, autorisation du conseil départemental de l’ordre.
Les décisions du conseil départemental de l’ordre ne peuvent être motivées que par les besoins de la santé publique. Le silence gardé par le conseil départemental vaut autorisation tacite à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande. »
S’agissant des pédicures-podologues, l’article R4322-88 alinéa 1er du code de la santé publique prévoit que :
« Le pédicure-podologue ou toute société d’exercice ne doit pas s’installer dans l’immeuble où exerce un confrère, {{ni dans une résidence professionnelle quittée par un confrère dans les douze mois qui suivent son départ}}, à moins qu’il n’y ait entre les intéressés un accord communiqué au conseil régional ou interrégional.
En cas de différend, les intéressés peuvent saisir le conseil régional ou interrégional qui met en place la procédure de conciliation, conformément à l’article R. 4322-63. »
Ainsi, selon ces textes, sauf à obtenir l’accord du confrère partant (ou celui du conseil départemental, uniquement pour les dentistes), le professionnel ne peut s’installer dans une résidence récemment quittée par un confrère (dans un délai de deux ans ou de douze mois).
Cette interdiction ne figure pourtant dans aucun des codes de déontologie des médecins, des infirmiers, des sages-femmes et des masseurs-kinésithérapeutes. Pour ces derniers, cette interdiction avait été envisagée avant d’être supprimée. Le Conseil de la concurrence (ancienne dénomination de l’autorité de la concurrence) avait été saisi en 2008 du projet de décret portant code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes.
Il avait alors rendu le 29 juillet 2008 un avis n°08-A-15 relatif au projet de décret portant code de déontologie des masseurs kinésithérapeutes et avait indiqué que :
« En revanche, l’interdiction d’installation dans un local laissé vacant depuis moins de deux ans sauf accord du confrère ou de ses ayants droit prévue à l’article R. 4321-136 restreint la liberté d’installation des masseurs-kinésithérapeutes tout en ayant des effets anticoncurrentiels, sans être pour autant justifiée par un objectif d’intérêt général.
Cette disposition, à caractère patrimonial, dont l’objectif est d’éviter qu’un nouveau masseur-kinésithérapeute ne puisse s’installer dans un immeuble et créer sa clientèle sans avoir racheté le fonds de clientèle libérale au masseur-kinésithérapeute qui a cessé son activité, crée une barrière certaine à l’installation de nouveaux masseurs-kinésithérapeutes et constitue de ce fait une restriction de concurrence, qui n’est pas justifiée par un objectif de bon exercice de la profession ni de qualité des soins, et dont le caractère préjudiciable est renforcé dans un contexte de raréfaction de l’offre dans certaines zones mal pourvues en masseurs-kinésithérapeutes. Le Conseil de la concurrence est donc favorable à sa suppression. »
Conformément à l’avis du Conseil de la concurrence, ce texte avait alors été retiré du code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes.
Sur le droit de l’Union européenne applicable
L’article 49 (ancien article 43 du TCE) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE ») stipule que :
« Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre.
La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux. »
L’article 56 alinéa 1er (ancien article 49 du TCE) du TFUE stipule quant à lui que :
« Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation ».
Les interdictions en question constituent manifestement une restriction substantielle à la liberté d’installation et à la liberté de prestations des services consacrées en droit européen.
Une telle restriction ne peut être admise que sous une condition qui ne pourra jamais être remplie.
Sur l’absence de justification par des raisons impérieuses d’intérêt général
Comme le Conseil d’Etat a eu l’occasion de le rappeler par arrêt du 8 novembre 2019 (n°424954) :
« Il résulte de l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’Union européenne des stipulations des articles 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en particulier par l’arrêt rendu le 19 mai 2009 dans les affaires C-171/07 et C-172/07, que la liberté d’établissement et la libre prestation de services peuvent faire l’objet de {{restrictions justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général}}, dès lors que ces mesures s’appliquent de manière non discriminatoire, sont propres à garantir, de façon cohérente, la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. »
La protection de la santé publique, qui est au nombre des raisons impérieuses d’intérêt général (« RIIG »), ne saurait constituer la justification à une telle restriction.
Comme l’a souligné le conseil de la concurrence (Avis n°08-A-15 du 29 juillet 2008 relatif certes au projet de décret portant code de déontologie des masseurs kinésithérapeutes), il s’agit d’une mesure à caractère purement patrimonial. Cette protection patrimoniale ne saurait aucunement constituer une raison impérieuse d’intérêt général.
Précisément, la CJUE a jugé (CJUE, 14 nov. 2013, aff. C-221/12, Belgacom, point 41) que :
« s’agissant du risque de dépréciation d’une activité de nature économique exercée par une entité publique en raison d’un cadre conventionnel préexistant qui se révèle inadapté eu égard à l’ évolution du contexte technico-commercial, {{il est de jurisprudence constante que des motifs de nature économique ne sauraient être admis en tant que raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité }} (voir arrêt du 16 février 2012, Costa et Cifone, C-72/10 et C-77/10, point 59 et jurisprudence citée). »
En conséquence, la restriction, unique en matière de déontologie des professions médicales et paramédicales, qui est imposée à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services des chirurgiens-dentistes et des pédicures podologues, ne saurait être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général et doit donc être purement et simplement écartée.
Cette argumentation a su convaincre la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des pédicures-podologues de Nouvelle-Aquitaine au terme d’une décision rendue au mois de juillet 2022.
Il conviendrait désormais qu’un professionnel concerné (voire un conseil de l’ordre) sollicite l’abrogation partielle de ces articles afin de purger les codes de déontologies concernés de cette interdiction contraire au droit de l’Union européenne.